현행 저작권법은 소리바다 편?!- 저작권법 제27조로 뒤집기 한 판을 기대하며
저작권은 창작자에게 속하나, 도중에도 사회적 관계에 의한 제한을 받고 궁극에 가서는 창작자를 떠나 만인의 공유에 속할 운명을 띤 권리로서 이는 엄마가 아이를 낳지만 그 아이는 커가면서 다른 엄마의 자식들과 사귀고, 결혼하여 분가하다 결국에는 공동묘지에 잠들어 그를 기억하는 모든 이의 머리 속에 영속하게 되는 인간과 같은 생의 주기를 갖는다.
그렇기에 저작권은 땅과 집에 대해 인정되는 소유권과 달리 배타적이지 못하며, 상속에 의해 자손 대대로 사유되어질 수 없는 것이다. 현행 저작권법도 제1조 "이 법은 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화의 향상발전에 이바지함을 목적으로 한다." 및 36조 ①항 "저작재산권은 이 절에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 저작자의 생존하는 동안과 사망 후 50년간 존속한다."라고 하여 창작자 이외의 자에 의한 저작물의공정이용?과 저작권 자체의 존속기간을 규정하고 있다.
현행 저작권법 제6절은 이런 취지에 입각해서 저작재산권의 제한 사유(이용자측에서는 이용 사유)를 본격적으로 열거(제22조~제34조)하고 있는데, 이는 제1조에서 밝힌 저작물의 공정 이용을 실현시키기 위한 것으로서 이에 해당할 경우에는 저작권자라 하더라도 타인이 자신의 저작물을 이용하는 것을 막지 못한다. 막게 되면 오히려 그 것은 저작권자의 권리 남용, 권리 횡포라 할 것이다.
제한사유 중 몇 가지 살펴보면
제제23조 (학교교육목적 등에의 이용)
① 고등학교 및 이에 준하는 학교이하의 학교의 교육 목적상 필요한 교과용 도서에는 공표된 저작물을 게재할 수 있다.
제24조(시사보도를 위한 이용)
방송 · 신문 그 밖의 방법에 의하여 시사보도를 하는 경우에 있어서 그 과정에서 보이거나 들리는 저작물은 보도를 위한 정당한 범위 안에서 복제 · 배포 · 공연 · 방송 또는 전송할 수 있다.
제25조 (공표된 저작물의 인용)
공표된 저작물은 보도 · 비평 · 교육 · 연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다.
등이 있다. 대략이나마 위 저작권의 제한사유를 저작권법 안에 둔 취지를 짐작해 볼 수 있었으리라.
이번에는 소리바다 사건과 밀접한 관련이 있는 제 27조 '사적 이용을 위한 복제'를 검토해보자.
제27조 (사적 이용을 위한 복제)
"공표된 저작물을 영리를 목적으로 하지 아니하고 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용하는 경우에는 그 이용자는 이를 복제할 수 있다.
다만, 일반공중의 사용에 제공하기 위하여 설치된 복사기기에 의한 복제는 그러하지 아니하다."
과연 이번에 논란되는 소리바다 및 그 이용자들이 이용 행태가 위 제한사유에 해당하는지 아니면 그렇지 못하여 저작권침해의 책임을 지게 되는지 하나 하나 검토해 보자.
참고로 미국의 냅스터사건에 적용된 미국 저작권법은 우리법과 달리 공정사용(Fair Use)조항에 포괄적으로 규정하고 판례를 통해 비영리, 개인목적, 비평, 패러디의 경우 사안별로 저작권자와 이용자간의 조화점을 찾는 방식을 취한다.
우리의 경우는 추상적인 포괄조항이 아니라 앞서 언급하였듯 제22조 이하에서 일일이 그 허용되는 경우를 나누어 규정하는데 미국법의 경우 개인목적, 비영리라 하더라도 다른 요소와의 충돌로 저작권침해라는 판결이 나올 수 있지만 우리의 경우 제27조는 다른 요소의 추가적 검토는 불요할 것이기에 냅스터와 같은 결론이 우리나라에서도 나와야 한다거나 하는 논리적 당위성은 없다할 것이다.
(1) 공표된 저작물인가? : 소리바다를 통해 유통되는 음악 파일은 음반사가 저작권을 갖는 음악저작물로서 이 요건을 충족한다.
(2) 영리를 목적으로 하지 아니하고 개인적으로 이용하는가? : 소리바다 이용자의 목적과 일치한다 평가된다.
(3) 복제되는가? : P2P방식이므로 소리바다 서버로 음악파일 자체가 업로드되지 않는다. 다만 자기 PC에 공유폴더를 만들고 그 안에 MP3파일을 복제해둘 뿐이다. 업로드되는 것이 있다면 그건 저작물(MP3) 자체가 아니라 그 순간 접속한 소지자의 위치 정보일 따름이다. 요는 소리바다 서버를 통한 음악파일 업로드 다운로드는 없고, 직접 사용자 PC와 PC간 1:1 다운로드 현상만 존재한다)
(4) 소리바다가 일반공중의 사용에 제공하기 위하여 설치된 복사기기가 아닐 것!
일반공중의 사용의 의미는 일반공중의 (복사기)사용이라 추산된다. 왜냐면 처음부터 일반공중의 (저작물)사용에 제공하기 위한 것이었다면 벌써 위 (2)요건을 위반한 것이 되므로.
P2P는 기술상 일반공중의 사용대상은 아니고 어디까지나 개인-개인간에 개인 목적으로 작동되는 복사기기(자기 PC상의 소리바다는 다른 이가 소지한 MP3파일의 검색을 위하여 자신만이 이용하는 소프트웨어이다.
자기 PC상의 음악 파일 폴더를 오픈할 것인가 여부는 저작권법과 무관하게 자유의지에 달린 것이므로 일반공중이 이를 이용한다 할 수는 없을 것)이며, 다만 복제행위가 아니라 복제대상에 대한 정보만이 인터넷을 통해 일반공중에 사용되고 있는 것이다. (이 것이 문외한에게는 착시효과를 낳아 마치 저작물(MP3)자체를 공중 복사기에 업로드하고 다운로드 하는 것처럼 보이게 하나 엄밀히 기술적으로 볼 때 이는 틀린 것이다).
그러므로 P2P를 통한 소리바다 서비스는 저작권법 제27조의 사적이용을 위한 복제 요건을 모두 갖추었다. 따라서 소리바다 이용행위는 저작권 침해죄의 구성요건에 해당하지 아니한다.
형사적으로 볼 때 저작권 침해죄의 본(정)범이 없으므로 소리바다의 방조책임도 자연스레 사라지며, 민사적으로도 네티즌들에 의한 직접 책임자의 복제행위가 정당화되므로 소리바다에게 목록정보의 제공만을 갖고 간접책임을 지울 수는 없다 할 것이다. (이와 별론 CD의 음악 파일을 무단으로 MP3파일로 변환한 경우 경우에 따라 그 개인만이 직접 책임질 경우는 있을 수 있다)
기술적이 아니라 규범적으로 달리 확대해석하여 소리바다 P2P 서비스를 일반공중의 사용에 제공된 복사기라 보는 논리를 취하게 되면 인터넷 자체도 디지털 속성상 복제를 필수로 하기에 일반 공중의 사용에 제공하기 위하여 설치된 복사기라는 데 이르고, 그 것은 인터넷 저작물 이용에 있어 원천적으로 저작권법 제27조의 적용가능성을 박탈하는 결과가 되는데 이 것이 위헌 소지가 있음은 분명하다.
소리바다는 일반공중의 사용에 제공된 하나의 거대한 전문 복사집에 수많은 방문객이 우글거리며 소설책의 복사를 맞기고 찾아가는 경우가 아니라, 소설책을 가진 친구 정보를 수소문해서 그 집을 찾아 가 개인 복사기를 통해 1:1로 그 소설을 복사받은 경우에 가깝다.
엄밀히는 복사기보다는 전화기의 비유가 더 부합할 것이다. 아래 보충 내용 참고 그렇기에 소리바다는 비영리 목적의 사적 복제를 허용한 제27조에 해당하여 저작권 침해가 되지 않는다고 보아야 한다.
소리바다를 과연 일반인에 제공된 복사기(또는 공중전화기)와 같이 볼 수 있을까? 물론 인터넷 소리바다 닷 컴 사이트를 통해 소리바다 P2P 프로그램이 일반에게 제공되긴 한다.
하지만 이는 HP에서 프린터를 팔고 삼성에서 전화기를 판매하는 것과 같이 이 자체는 저작권과는 무관하다. 저작권 위반 논의의 핵심은 소리바다를 어디서 구했는 가가 아니라 설치된 이후 소리바다라는 P2P 프로그램이 어떻게 이용되는가라 하겠다.
물리적으로 P2P 프로그램은 개개인의 PC에 설치되므로 형식상 개인 프린터나 가정용 전화기에 가깝다. 다만 특이한 것은 그 기기에 친구들의 전화번호 메모리 기능만 탑재된 것이 아니라 전화번호부 인명편이 통째로 접속할 수 있다는 것이 차이라면 차이일 것이다.
소리바다 비판론자들 중에는 소리바다를 통한 복제는 개인이 자기 집 대문에다 광고문을 붙이고 누구나 자기 집에 와서 소설을 복제해 가라한 경우와 동일하다고 한다 과연 그러한가?
현행 저작권법상 갑돌이가 어떤 소설책을 가지고 있다고 널리 세상에 공표하는 자체가 저작권침해가 안 됨은 분명하다. 그렇기에 공표의 범위를 놓고 다수 사용자 정보가 검색되는 소리바다는 저작권위반이고 비교적 작은 또래 집단간의 음악파일을 주고 받는 메신저 방식은 괜찮다는 것은 틀린 것이다.
전화기의 비유로 돌아가서 20여건의 친구 전화번호 메모리기능의 탑재는 괜찮고 전화번호부 자체를 단다고 문제될 게 없는 것과 같다.
핵심은 그 소설의 복제에 사용된 복사기(또는 전화기)가 일반인에게 제공된 것이냐 아니냐에 관한 규명이다. (비영리, 개인용도임을 전제로)
소문을 듣고 을순이가 갑돌이네 가서 을순이의 개인용 복사기로 소설을 복제한다 해도 27조에 따른 보호를 받게 될 것이다. 27조에서 금지하는 것은 일반인에게 제공되는 문방구점 아저씨의 고속복사기이기때문이다.
다만 문제는 계속하여 병칠이, 정든이, 무수리 등이 갑돌이네 찾아가 마찬가지로 복제를 한 경우 갑돌이나 을순이 등이 소지한 복사기가 일반에 제공되는 복사기라고 할 수 있는 지 이나 횟수가 증가하고 속도가 전광석화같다고 하여 갑자기 복사기나 전화기의 속성이 달라지는 것은 아닐 것이다.
내 집의 복사기나 전화기를 실제로 온 동네 사람들이 다 와서 사용한다 하여 이를 문방구 복사기와 공중전화기가 되는 가?
상황을 바꿔 갑돌이가 서버를 이용하여 일반인에 제공되는 인터넷에 자신의 소설을 광고하고 다운받게 했다면 갑돌이 서버를 일반 제공 복사기로 보는데는 무리가 없을 것이다. 그 경우는 갑돌이가 광화문 한복판에 모종의 공중전화기를 설치한 것과 같기 때문이다.
이렇듯 P2P라는 기술은 종래 개인영역과 공중영역의 구분에 관한 어려운 숙제를 던져주고 있고 (내 개인용 피시안에 개인영역과 일반영역이 공존할 수 있는가?)이 점이 소리바다 사건의 중요 쟁점이 될 것이지만 P2P에의한 복제를 그 결과,효과 측면이 아니라 행태 측면으로 바라본다면, 특히 죄형법정주의 원칙상 형벌을 부과하는 저작권법의 규정은 확대해석이 금지된다는 것을 감안한다면 P2P는 일반인의 사용에 제공된 복사기기로 보아선 안되며 결국 저작권법상 공정이용사유중의 사적 복제에 해당한다고 생각한다.
그러면 이런 결론이 단지 이 과정이 동시에 여러 사람에 의해 전광석화로 행해진다고 해서 달라질 수는 없을 것이다. 소리바다가 전화번호부와 개인용 복사기 기능을 겸비한 것이 죄가 될 수 있을까?
이번 소리바다 가처분 명령은 비록 위법성 여부에 관한 잠정적 판단일 따름이지만 MP3파일 소지자 정보와 MP3파일 자체의 복제경로를 혼동하고, 간접책임자(방조범)와 직접책임자(정범)의 논리를 역전시킨 오류를 범하고 있다.
(통념과 달리) 현행 저작권법은 제27조로 인해 소리바다 편이라고 해석된다는 입장이라 음반업계의 입장반영을 위해서는 이 조항 자체의 개정이 선행되어야 할 것이다. 앞으로의 본안 소송에서 27조를 어떻게 해석할 것인지 네티즌들과 함께 기대해 본다.
윤웅기 법무관
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